「問題社員を何とかしたい。」というご相談を多数受けます。例えば、「問題社員をどのように注意すればよいか。」や「問題社員に辞めて欲しい。」など。今回は、問題社員の解雇を検討する際の法的注意点について、ご説明します。
１ よくある相談例
よくある相談例として、「問題社員に辞めて欲しいと考えているが、どのように対応すればよいか。」というものがあります。これまでに、どのような注意指導を行ってきたかを確認してみると、「これまでは穏便に済ませようと思い、口頭で注意したくらいです。」という回答が結構あります。
２ 「退職」と「解雇」の違い
問題社員に辞めてもらう方法として、「退職」と「解雇」があります。
このうち、「退職」は、「従業員が自発的に会社を辞めること」なので、強制的に「退職」させることはできません。問題社員に退職してもらうために、会社としてできることは、「退職勧奨すること」くらいです。
これに対し、「解雇」とは、会社が従業員に対し、一方的に労働契約の終了を通告する行為です（←「クビ」のことです。）。このため、会社としては、問題社員が「退職」しない場合には、「解雇」できないかを考えます。
３ 解雇権濫用の法理
しかし、ご承知のとおり、日本では、会社は従業員を自由に解雇することはできません。法律上、解雇権の行使には厳しい要件が課されています（解雇権濫用の法理：労働契約法１６条）。すなわち、「解雇」とは、会社員としての「死刑判決」にほかならないので、「会社が注意指導を繰り返しても改善しなかった。」（もはや解雇以外に採りうる方法がなかった。）といえる状況が必要です。
４ 裁判の特徴（特殊性）
会社が解雇すれば、解雇された従業員は、かなりの可能性で解雇無効の訴訟を提起します。裁判の世界では、「客観的証拠」（＝書面）が全てです。このため、「口頭注意」のみの場合、従業員側が「注意など受けていなかった。」と否定すれば、裁判所に「会社による注意・指導があったとはいえない。」と判断されてしまい、会社が敗訴する可能性は高いといえます（仮に、退職前提の和解ができたとしても、高額の解決金を支払うことが要求されるでしょう。）。
５ 冒頭の相談に対する回答
以上を前提に、冒頭の相談事例をみると、それまで問題行動に対し、「口頭注意」しか行ってこなかったとのことです。このため、会社が解雇を断行し、従業員が解雇無効の訴訟を提起した場合には、会社は、注意指導の事実を証明できず、その結果、敗訴する（＝解雇無効）可能性が高いと予想します。
このため、冒頭の相談に対する回答としては、「この時点での解雇はリスクが高いので、やめた方がよい。」となります。
６ 冒頭の相談に対するアドバイス
それでは、冒頭の相談事例では、どのように対応すればよいでしょうか。
まず、大前提として、このケースでは、ただちに解雇することはできないと考えてください。
そのうえで、「問題行動に対し、会社が注意指導したこと」を証拠化し（業務命令書や注意指導書の発行、懲戒処分など）、それを積み上げてもらいます。これらは、「会社が注意指導を繰り返しても改善しなかったこと」の証拠となります。
これらを繰り返しても、問題行動が改まらなかったときに、はじめて「解雇」を検討することになります（ただし、証拠が積み重なった時点でも、無用な訴訟に巻き込まれることを防ぐため、まずは「退職勧奨」するのがよいと考えます。）。
７ 注意点
なお、上述した注意指導は、恣意的なものとならないようにしてください。例えば、他の従業員が同じミスをしても注意しないのに、その従業員のときだけ処分することは、会社側の対応が恣意的であり、問題があると言われてしまう危険があります。注意指導は公正・公平が大切です。
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